Александр ИГНАТОВ

 

«Забота»  о  матерях,  имеющих  детей до  трех  лет

 

Правая рука законодателя не ведает, что творит левая?

Согласно абзацам 6 и 8 статьи 121 Трудового Кодекса РФ (в ред.от 28 февраля 2008г.), время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста не включается в трудовой стаж, дающий право на ежегодный отпуск.

Казалось бы, совершенно очевидная и не оспариваемая норма.

Но в действительности не все гладко в датском королевстве.

Согласно абзацам 1 и 3 статьи 121 Трудового Кодекса РФ, в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск, включается время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством сохранялось место работы (должность). В свою очередь, в абзаце 4 статьи 256 Трудового Кодекса РФ черным по белому написано: «На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность)».

Что же получается?

С одной стороны, абзац 4 статьи 256 сохраняет за работником место работы на период отпуска по уходу за ребенком; далее абзац 3 статьи 121 включает этот период в стаж работы, дающий работнику право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

С другой – абзац 8 статьи 121 перечеркивает эти нормы, отказывая работнику в данных ими гарантиях.

Так включается ли отпуск по уходу в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск? Чем руководствоваться – положениями абзаца 4 статьи 256 и абзаца 3 статьи 121 или же нормой абзаца 8 статьи 121?

Понятно, что законодательство не может быть простым. Трений между различными законодательными актами избежать фактически невозможно. Не случайно же среди юристов все чаще поднимается вопрос, а не пришло ли время разработать особый институт правовых отношений – коллизионное право, – прерогативой которого будет разрешение противоречий между законодательными и нормативными актами. 

Но правовая коллизия на пустом месте, внутри одного закона, между статьями, которые разделяют 20 страниц текста и которые рассматривают фактически один и тот же вопрос, от которого напрямую зависит будущее страны – это совсем не то же самое, что противоречие между двумя правовыми актами, изданными разными нормотворческими органами разного уровня в разное время.

Строго говоря, это есть правовая бестактность законодателя.

Изъян закона нужно исправить. Без обиды для матерей, находящихся в отпусках по уходу за детьми, то есть исходя из абзаца 4 статьи 256 и абзаца 3 статьи 121 Трудового Кодекса РФ.

 

 

Пощечина от законодателя за героизм матери?

Нередко бывает так, что после рождения ребенка мать не берет отпуск по уходу, а по окончании послеродового отпуска сразу выходит на работу. За ребенком ухаживают сразу все члены семьи, кто может уделить для этого время: муж, родители-пенсионеры и свои же дети постарше. Оно и понятно – пособие по уходу есть категория сугубо виртуальная и не располагающая к тому, чтобы им воспользоваться.

Возникает вопрос: вправе ли мать, которая не берет отпуск по уходу и продолжает работать, рассчитывать на пособие по уходу?

Работодатель, если работающая мать обратится с таким вопросом, как правило, отказывает в выплате пособия. Он ссылается на отсутствие соответствующей нормы в законодательстве. Хотя он мог бы сделать это вполне безболезненно для себя, поскольку данные выплаты, во-первых, производятся за счет средств фонда социального страхования; во-вторых, они не облагаются НДФЛ и единым социальным налогом.

В свою очередь, комиссии по трудовым спорам и инспекции по охране труда, куда после отказа работодателя выплатить пособие, обращаются матери, принимают ее сторону. Логика их поддержки вполне понятно. Мать проявляет пусть и семейный, но героизм, одновременно продолжая работать (трудовых рук в стране пока не избыток, а скорее, наоборот) и ухаживая за ребенком (демографический кризис, судя по оценкам специалистов, еще не скоро будет преодолен). Тем не менее, поддержка этих инстанций больше напоминает поступок Дон-Кихота, ибо носит скорее эмоциональный характер, нежели является обоснованной доводами законодательно-правового свойства. А этого недостаточно, потому что даже наилучшие пожелания желательно подкреплять соответствующими нормами закона.

К счастью, в этом случае они как раз есть.

Статья 13 Федерального Закона «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» от 19 мая 1995г. № 81-ФЗ (в редакции от 05 декабря 2006г., далее для краткости Закон) в абзацах 2-8 связывает право на получение пособия по уходу с условием – получающий должен находиться в отпуске по уходу за ребенком. Собственно говоря, именно это условие подразумевают работодатели, когда отказывают матерям, имеющим ребенка до трех лет, но работающим по обычному графику, в праве на пособие по уходу.

Абзацы 10-13 статьи 13 Закона уточняют условия реализации права на пособие, устраняя недочеты, имевшиеся в данной статье в ее предыдущей редакции от 22 декабря 2005г.

Но в статье 13 Закона есть еще один абзац, последний по счету.

Он говорит, что «В случае, если уход за ребенком осуществляется одновременно несколькими лицами, право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком предоставляется одному из указанных лиц».

Из буквального прочтения (а другого способа прочтения закона не существует) данной нормы  следует, что если есть лица, которые одновременно ухаживают за ребенком, то одному из этих лиц предоставляется право получать пособие по уходу.

Конечно, мне могут возразить, что имеющаяся в абзаце 14 статьи 13 Закона ссылка «одному из указанных лиц» адресуется лицам, перечисленным в абзацах 2-8 данной статьи. Именно так, судя по комментариям к Закону, понимают эту норму многие.

Но вот будут ли правильными подобные комментарии к Закону? Например, с точки зрения чистоты его соблюдения? – ведь, как известно, закон суров, но это закон.

Если бы абзац 14 был изложен примерно в следующем виде: «В случае, если уход за ребенком осуществляется одновременно несколькими лицами, право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком предоставляется одному из лиц, указанных в абзацах 2-8 настоящей статьи», – то никаких вопросов ни к абзацу 14, ни к комментариям к нему ни у кого не возникло бы.

Однако прямая адресация от абзаца 14 к абзацам 2-8 статьи 13 Закона отсутствует.

Следовательно, абзац 14 остается понимать в том единственном смысле, что право на получение пособия, которое предоставляется «одному из указанных лиц», касается одного из лиц, упомянутых в первой части этого же абзаца, где сказано, что «уход за ребенком осуществляется одновременно несколькими лицами».

Как и абзац 1 в совокупности с абзацами 2-8, абзац 14 оговаривает еще одно специфическое условие права на получение пособия по уходу. Если в абзацах 2-8 этим условием признается пребывание ухаживающего за ребенком в отпуске по уходу, то абзац 14 подобным условием признает факт одновременного ухаживания за ребенком нескольких лиц, независимо от того, находится ли кто-либо из них в отпуске по уходу.

А это есть не что иное, как разрешение ситуации, с которой было начато рассмотрение вопроса: мать, имеющая ребенка, но не взявшая отпуск по уходу, а продолжающая работать по обычному графику, имеет право на предоставление пособия по уходу. Поддержка, которую в данной ситуации оказывают матери комиссии по трудовым спорам и инспекции по охране труду, является обоснованной законодательно.

И еще два слова в пользу того, что мать, имеющая ребенка, но не взявшая отпуск по уходу, а продолжающая работать по обычному графику, имеет право на пособие по уходу.

Абзац 9 статьи 13 Закона, а также абзац 3 статьи 256 Трудового Кодекса РФ указывают, что мать, имеющая ребенка до трех лет и находящаяся в отпуске по уходу, но при этом работающая неполный рабочий день или работающая на дому, имеет право на получение пособия по уходу. Из данных норм следует, что совмещение работы и получение пособия принципиально возможны, при этом ни Закон, ни Трудовой Кодекс РФ не устанавливают никаких ограничений ни на сумму заработной платы, ни на сумму пособия.

Как же так?

Если мать ухаживает за ребенком, находясь в отпуске по уходу, но совмещая уход с номинальной работой по неполному рабочему дню, то есть тянет, скажем так, полторы лямки, то она получает и заработную плату, и пособие. А если же мать ухаживает за ребенком, но при этом не находится в отпуске по уходу, а работает полный рабочий день по обычному графику, то есть тянет сразу две лямки, то она вынуждена довольствоваться только заработной платой и не вправе претендовать на пособие.

Макиавелли позавидовал бы, видя столь изощренную логику законодательной мысли.

Необходимо честно признать, что совмещение работы по обычному графику с ухаживанием за ребенком, но без официального выхода в отпуск по уходу, достойно и оплаты труда, и получения пособия. Ведь оно, заметьте, по существу является пособием для ребенка. А в абзацах 2-8 статьи 13 Закона произошла невольная подмена понятий – обязательным условием получения пособия признается не столько наличие ребенка, сколько наличие отпуска по уходу. И соответственно в комментариях к данной статье появляется вывернутый наизнанку вывод: есть отпуск – есть пособие, нет отпуска – нет пособия. То есть, выплескивая воду из корыта, комментаторы Закона выкидывают заодно и ребенка. Почти что в буквальном смысле.

Не безнравственно ли это?

Поэтому вернемся к абзацу 14 статьи 13 Закона и, опираясь на него, повторим еще раз: мать, имеющая ребенка до трех лет, вовсе не обязательно должна находиться в отпуске по уходу, чтобы получать пособие по уходу. Она может и работать – достаточно, чтобы за ребенком одновременно ухаживали и она, и остальные члены ее семьи.

 

 

 

Федеральный Закон «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» от 19 мая 1995г. № 81-ФЗ (ред. от 01 марта 2008г.).

Статья 3. Виды государственных пособий гражданам, имеющим детей

Настоящим Федеральным законом устанавливаются следующие виды государственных пособий:

ежемесячное пособие по уходу за ребенком;

Статья 13. Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком (в ред. Федерального закона от 05.12.2006 N 207-ФЗ)

Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком имеют:

матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие обязательному социальному страхованию и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком;

матери, проходящие военную службу по контракту, матери либо отцы, проходящие службу в качестве лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, Государственной противопожарной службы, сотрудников учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, таможенных органов и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком;

матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, из числа гражданского персонала воинских формирований Российской Федерации, находящихся на территориях иностранных государств в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, находящиеся в отпуске по уходу за ребенком;

матери либо отцы, другие родственники, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, уволенные в период отпуска по уходу за ребенком в связи с ликвидацией организаций, прекращением физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, прекращением полномочий частными нотариусами и прекращением статуса адвоката, а также в связи с прекращением деятельности иными физическими лицами, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, в том числе уволенные из организаций или воинских частей, находящихся за пределами Российской Федерации, уволенные в связи с истечением срока их трудового договора в воинских частях, находящихся за пределами Российской Федерации, а также матери, уволенные в период отпуска по уходу за ребенком в связи с переводом мужа из таких частей в Российскую Федерацию;

матери, уволенные в период беременности, отпуска по беременности и родам в связи с ликвидацией организаций, прекращением физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, прекращением полномочий частными нотариусами и прекращением статуса адвоката, а также в связи с прекращением деятельности иными физическими лицами, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, в том числе уволенные из организаций или воинских частей, находящихся за пределами Российской Федерации, уволенные в связи с истечением срока их трудового договора в воинских частях, находящихся за пределами Российской Федерации, или в связи с переводом мужа из таких частей в Российскую Федерацию;

матери либо отцы, опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком и не подлежащие обязательному социальному страхованию (в том числе обучающиеся по очной форме обучения в образовательных учреждениях начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования и учреждениях послевузовского профессионального образования и находящиеся в отпуске по уходу за ребенком);

другие родственники, фактически осуществляющие уход за ребенком и не подлежащие обязательному социальному страхованию, в случае, если мать и (или) отец умерли, объявлены умершими, лишены родительских прав, ограничены в родительских правах, признаны безвестно отсутствующими, недееспособными (ограниченно дееспособными), по состоянию здоровья не могут лично воспитывать и содержать ребенка, отбывают наказание в учреждениях, исполняющих наказание в виде лишения свободы, находятся в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, уклоняются от воспитания детей или от защиты их прав и интересов или отказались взять своего ребенка из воспитательных, лечебных учреждений, учреждений социальной защиты населения и других аналогичных учреждений.

Право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому, а также в случае продолжения обучения.

Лицам, имеющим право как на ежемесячное пособие по уходу за ребенком, так и на пособие по безработице, предоставляется право выбора получения пособия по одному из оснований.

В случае наступления отпуска по беременности и родам в период нахождения матери в отпуске по уходу за ребенком ей предоставляется право выбора одного из двух видов выплачиваемых в периоды соответствующих отпусков пособий.

Матери, имеющие право на пособие по беременности и родам, в период после родов вправе со дня рождения ребенка получать либо пособие по беременности и родам, либо ежемесячное пособие по уходу за ребенком с зачетом ранее выплаченного пособия по беременности и родам в случае, если размер пособия по уходу за ребенком выше, чем размер пособия по беременности и родам.

Лицам, имеющим право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком по нескольким основаниям, предоставляется право выбора получения пособия по одному из оснований.

В случае, если уход за ребенком осуществляется одновременно несколькими лицами, право на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком предоставляется одному из указанных лиц.

 

Статья 13. Право на ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет (в ред. от 22 декабря 2005г.)

Право на ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет имеют:

матери либо отцы, другие родственники и опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие государственному социальному страхованию;

матери, обучающиеся с отрывом от производства в образовательных учреждениях начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования и учреждениях послевузовского профессионального образования;

матери, проходящие военную службу по контракту, службу в качестве лиц рядового и начальствующего состава в органах внутренних дел, в Государственной противопожарной службе, в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в таможенных органах;

(в ред. Федеральных законов от 21.07.1998 N 117-ФЗ, от 25.07.2002 N 116-ФЗ, от 22.08.2004 N 122-ФЗ)

матери из числа гражданского персонала воинских формирований Российской Федерации, находящихся на территориях иностранных государств в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации;

матери, уволенные в период беременности, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет в связи с ликвидацией предприятий, учреждений и организаций, в том числе из предприятий, учреждений и организаций или воинских частей, находящихся за пределами Российской Федерации;

матери, уволенные в период беременности, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет в связи с истечением срока их трудового договора (контракта) в воинских частях, находящихся за пределами Российской Федерации, или в связи с переводом мужа из таких воинских частей в Российскую Федерацию.

Право на ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет сохраняется в случае работы лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, на условиях неполного рабочего времени или на дому, а также в случае получения стипендии при продолжении обучения.

Матери, одновременно имеющие право на ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет и на пособие по безработице, имеют право на одно из этих пособий по их выбору.

В случае, если в период нахождения женщины в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет наступает отпуск по беременности и родам, женщина имеет право выбора одного из двух выплачиваемых в периоды соответствующих отпусков видов пособий.

 

 

 

Трудовой Кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001г. № 197-ФЗ (ред. от 28 февраля 2008г.)

Статья 121. Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодные оплачиваемые отпуска

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;

Статья 256. Отпуска по уходу за ребенком

По заявлению женщины ей предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Порядок и сроки выплаты пособия по государственному социальному страхованию в период указанного отпуска определяются федеральными законами.

По заявлению женщины или лиц, указанных в части второй настоящей статьи, во время нахождения в отпусках по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию.

На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность).